Comprar uma empresa, ou realizar uma fusão é tarefa que exige todos os cuidados possíveis,não só pelos altos valores normalmente envolvidos nestas transações como por outros aspectos que estão em risco. Por “outros aspectos”, entenda-se, por exemplo, a redução de postos de trabalho oriunda de um eventual insucesso empresarial que tenha por base passivos não percebidos. Mas, deixemos para falar destes “outros aspectos” em uma outra oportunidade. Por hora, falemos apenas dos riscos financeiros inerentes à aqusição ou fusão de empresas (eu disse apenas?).
A fase mais delicada de uma negociação desse porte,ao contrário do que se possa imaginar, não é a definição do preço, e sim fase em que se realiza a auditoria na empresa-alvo (due diligence, em inglês), a fim de detectar possíveis passivos que possam impactar a transação. Quase invariavelmente, o resultado dessa investigação acaba por revelar situações indesejadas na empresa-alvo, estabelecendo um impasse e, consequentemente, tensão entre as partes. Muitas fusões e aquisições terminam nessa fase.
Um dos mecanismos mais utilizados para lidar com esse tipo de situação é o estabelecimento de uma cláusula, no contrato principal da operação (não é correto pensar somente em compra e venda, pois a operação pode ter diversas outras modelagens), dispondo que parte do investimento contemplado na operação ficará retido por um determinado período, para fazer frente a possíveis passivos que poderão aflorar nos anos seguintes à concretização do negócio. Normalmente, esse montante fica depositado numa conta bancária, aberta especialmente para esse fim e sujeita a certas regras específicas para ser movimentada (as quais refletem o que foi acertado entre as partes no contrato). Essa conta é chamada conta-garantia (muitas vezes, referimo-nos a ela em seu termo em inglês:escrow account).
As partes normalmente negociam que a conta-garantia existirá pelo maior período de prescrição aplicável aos passivos que foram levantados durante a realização da auditoria na empresa-alvo. O contrato principal da operação disporá acerca do mecanismo que será utilizado para movimentação dos recursos depositados na conta-garantia, o qual é suplementado pelas previsões de um contrato específico com a instituição financeira na qual os recursos ficarão depositados (escrow agreement).
Usualmente as partes também estabelecem que, em havendo uma condenação judicial (ou arbitral) definitiva, seja contra a empresa-alvo, seja contra o comprador, e que derive de passivos oriundos de fatos anteriores ao fechamento, poderá a empresa-alvo ou o comprador, conforme o caso, retirar da conta-garantia valor suficiente para fazer frente a tal condenação.
Decorrido o prazo de validade da conta-garantia e, não havendo demandas judiciais ou arbitrais em curso e cujos valores devam ser cobertos pela conta-garantia, libera-se o valor remanescente ali depositado ao vendedor. Importante destacar que, inobstante a liberação de eventual valor remanescente ao vendedor após decorrido o prazo de validade da conta-garantia, nada impede que o contrato principal da operação disponha que o vendedor continuará responsável por indenizar o comprador (ou a empresa-alvo) por passivos pré-fechamento sem que, contudo, haja valores já segregados para fazer frente a tais passivos.
O mecanismo de escrow traz maior segurança jurídica para as partes nas operações de fusão e aquisição, pois minimiza os riscos de que o comprador (ou mesmo a empresa-alvo) venha a responder por passivos oriundos de fatos anteriores ao fechamento. Um mecanismo de escrow bem definido e com regras claras incentiva a realização de operações desta natureza, tornando os ativos mais atraentes. Scrow account, use (e bem), e invista sem medo.
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